后者导致战后自然法的复兴,致使德国学界进一步了区分了法与法律,其论争成果最终体现在德国基本法文本上,这就是基本法第20条的规定:立法权受宪法的限制,行政权受法律和法治的限制。
宪法第5条规定:国家维护社会主义法制的统一和尊严。同时完善人民陪审员制度和人民监督员制度,构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制,让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
要实现依宪治国,重在树立基本理念。虽然现行宪法规定全国人大及其常委会负责监督宪法实施,全国人大常委会负责解释宪法,但过去32年来这两项权力基本处于冰封状态,长此以往,达致依宪治国遥遥无期。对公民而言,法无禁止皆可为,现行宪法以列举的方式确定了公民广泛的权利与自由,此即基本的正面清单,唯有将清单转换为现实,使公民权利保障法治化,确保公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯,保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实,弘扬民主精神,激发社会活力,将权力关进由权利编织的制度笼子中,法治才是完整的。法律受到了包括宪法在内的更一级规范的制约,但这既不意味着弃绝形式法治主义的全部,也不意味着回到严格的国会保留时期。与传统法律保留不同的是,除了重大事项之外,法律可授权行政机关为侵害人民之基本权利,但授权本身须受宪法限制。
最后,坚持法治建设的中国理念,还必须具有中国品牌意识。之所以要树立宽容理念,首先是因为宽容是民主治理和宪法治理的应有之意。相应地,内阁法制局的宪法解释权也得到了广泛的承认。
例如,清宫四郎就曾经将认同自卫队合宪的解释称为冒牌解释,[39]宫泽俊义也认为自卫力合宪论无论怎么考虑,也还是超越了解释的界限,只能称之为诡辩。或者在修宪权的范围内修改宪法规范,使得上述事实符合宪法规范。换言之,宪法解释有其界限,一旦超越这一界限任意进行解释,那么不仅是宪法解释将会踏上歧途,甚至是宪法解释自身连同成文宪法的存在都将归于虚无。[5] 可以发现,这两个文本存在两个很明显的区别,一是正式的宪法文本在第1款将国際紛争を解決する手段としては(作为解决国际争端之手段)提到了后句的整体性修饰语的位置上,二是在第2款中增加了前項の目的を達するため(为达前款目的)的表述。
[12]其最终得出的结论与第1款全面放弃说基本上是一样的。3.自卫行动之外没有实际上可能的选择办法,特别是拥有法律权力阻止或防止这种侵害的另一个国家或其他权威不为此而使用或不能为此而使用这些权力。
[26]历史上以集体自卫权为由使用武力的典型案例包括越南战争、海湾战争以及科索沃危机等。而形式放弃说则认为自卫权的行使不可避免的会伴随着武力的行使,为了避免滥用这一概念,应该认为禁止保持任何战争力量的日本宪法从形式上也放弃了这一权利。[41]芦部信喜「憲法判例を読む」岩波書店1987年,34頁。[36]南野森『憲法解釈の変更可能性について』法学教室No.330(2008)。
[42]在这样的背景之下,出现了被称为宪法政策论的有力学说。[24]联合国的创始会员国为防范法西斯势力复活而规定:地区协定或组织可以对帝国的侵略政策的复活采取强制行动,当发生对联合国会员国的武力攻击时,宪章的任何规定都不妨害这些国家在安理会采取必要措施之前所固有的单独的或集体的自卫权。这一表述与麦克阿瑟草案的表述是基本相同的。该说认为第1款放弃的仅仅是侵略战争,因此第2款不保持战争力量仅仅是为达到放弃侵略战争的目的,但是由于以自卫权为基础的自卫战争并未放弃,因此就不能否认保持以自卫战争为目的的战争力量。
第1款限定放弃说则认为第1款放弃的只是作为国际争端解决手段的战争,也就是侵略战争,而不是对战争的全面放弃。麦克阿瑟草案这一条款的表述可见:http://www.ndl.go.jp/constitution/shiryo/03/076shoshi.html。
(6)自卫权的发动必须满足三原则。同时需要注意的是,尽管内阁法制局的宪法解释存在着将政府政策合宪化的一面,但是内阁法制局也相当坚持宪法解释的连贯性,并且反对做出承认集体自卫权的宪法解释。
[8]前引[6],野中俊彦など、165-167頁。(2)行使自卫权的自卫力是为了自卫目的的必要最小限度的实力。这一解释方法被认为可以一直追溯到战前的美浓部达吉———明治宪法之下,美浓部达吉就曾从最大限度的自由主义·立宪主义的立场出发对明治宪法条文进行解释,[43]但是这样一种仅关注宪法的理想乃至目的或仅关注宪法的实际的宪法解释方法早已遭到了宫泽俊义的批判。如果要对其予以明确的话,只能通过修改宪法的手段。[11]根据这一学说,虽然第1款仅仅放弃了侵略战争,但是由于第2款规定不保持战争力量及否认交战权,因此自卫战争是无法实行的,其结果就是自卫战争也被放弃。原载《法学评论》2014年第6期。
[34] 三、宪法解释的界限及其超越 成文宪法由于强调宪法规范的安定性而往往会引发宪法规范与社会现实之间的偏离,这就是宪法稳定性和适应性之间的矛盾。此次以阁议形式修改宪法解释、承认集体自卫权,应该说是自民党在无法实现修宪目的时以扩大宪法解释的手段达到宪法变迁目的这一传统策略的运用。
(2)除此(行使武力)之外没有其他合适的排除手段。[10]前引[6],野中俊彦等书,第165页。
根据这一学说,宪法解释必须符合宪法条文字面上的涵义,不得偏离对条文的常识理解,并且必须重视该条文在整部宪法中所具有的旨趣。[18]前引[6],野中俊彦等书,第177页。
[13]前引[6],野中俊彦等书,第170页以下。为此,近年来甚至出现了废除内阁法制局、将宪法解释权交还最高法院的有力呼声。基于这一背景,出现了这样的为政府扩大解释进行辩解的声音:因为宪法修改非常困难,甚至不可能,所以要消除宪法规范和社会现实之间存在的偏离就只有进行扩大宪法解释。具体说来,关于第9条第2款中的不保持战争力量存在以下几种解释: (1)第2款全面放弃说。
[日]芦部信喜:《制宪权》,王贵松译,第169页,注释②。声明认为,容忍行使集体自卫权是对宪法第9条规范性的否定,是抛弃了大多数国民所信仰的和平主义的重大事件。
进入专题: 自卫权 集体自卫权 宪法解释 和平主义 。[23]前引[20],余民才书,第65页。
其规定:联合国任何会员国受武力攻击时,在安全理事会采取必要办法,以维持国际和平与安全以前,本宪章不得被认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。例如,宪法制定时首相吉田茂在国会答辩时就认为,第9条并未从形式上放弃自卫权,但是由于近年的战争多是以自卫权为名而战的,所以第9条从实质上放弃了自卫权。
岩間昭道『憲法九条と解釈·変遷·改正』千葉大学法学論集第22巻 第3号(2007)。日本政界主张集体自卫权的理由是:集体自卫权是《联合国宪章》第51条赋予会员国的权利,由于日本同样也是联合国会员国,因此日本也应享有集体自卫权。该条款表述如下: 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を諏gに希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。具体而言,自卫权是从国家主权中引申出来的国家的一项自然权利,根据自卫权,一国在受到攻击的时候,有权在必要的情况下使用武力以防卫自己不受攻击。
参见前引[2],吉川智文。[9]前引[8],芦部信喜书,第51页。
因此,宪法政策论更多的是对美浓部达吉宪法解释方法的一种极端化放大,或称活用。[12][日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编:《宪法》(上),周宗宪译,中国政法大学出版社2006年版,第168页。
[34]1983年2月内阁法制局长田礼次郎在众议院预算委员会上的发言,转引自前引?瑑瑤,三並敏克文。尽管第1款全面放弃说也颇为有力,[9]但是在宪法学界取得通说地位的却是第1款限定放弃说。
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